Sentenze
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In tal senso, del resto, si è espressa anche la Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea (SEA Guidance - ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA 2001/42/CE CONCERNENTE LA VALUTAZIONE DEGLI EFFETTI DI DETERMINATI PIANI E PROGRAMMI SULL’AMBIENTE) (...) Con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale si è altresì chiarito che «le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività».
Read more: Consiglio di Stato Sez.2^ n.6152 del 1 settembre 2021
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L’art. 104 c.p.a. preclude la produzione di nuovi documenti in appello, ivi compresa una nuova perizia che la parte avrebbe ben potuto acquisire e produrre già nel primo grado di giudizio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 14/09/2023, n. 8318; sez. IV, 07/01/2019, n. 114).
La perizia ... è espressione di un giudizio tecnico del professionista incaricato dalla parte che rimane circoscritto alla sfera dell’opinabilità.
Per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa va posto in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l’onere di provare il carattere risalente del manufatto per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione di opera risalente ad epoca anteriore all’introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi. Ciò in quanto solo il privato può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone e dunque in applicazione del principio di vicinanza della prova) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto; mentre l’amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all’interno dell’intero suo territorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019 n. 903).
L’orientamento più recente ha, peraltro, ritenuto meritevoli di rilievo elementi “mitigatori” del regime probatorio, permettendo l’ingresso di elementi indiziari prodotti dal proprietario dell’immobile o dall’autore del presunto abuso valorizzabili al fine di ritenerne la legittimità in ragione della dimostrata edificazione in epoca anteriore al 1967, senza che da siffatta mitigazione possa derivare un’inversione dell’onere della prova in capo all’amministrazione comunale poiché la prova dell’epoca di realizzazione rimane nella disponibilità della parte privata. In particolare, la documentazione prodotta dal privato deve raggiungere un livello probatorio di verosimiglianza circa l’individuazione, almeno utilmente approssimativa, dell’epoca di realizzazione che consenta di poter superare l’indizio costituito dalla mancata rappresentazione della medesima opera edilizia nelle risultanze catastali ovvero negli atti di acquisto dell’immobile e nelle relative planimetrie allegate (Cons. Stato, sez. VI 8 novembre 2023 n. 9612).
... i poteri istruttori del giudice non possono supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova gravante sulle parti.
Per pacifica giurisprudenza l’unità funzionale delle opere abusivamente realizzate ne impone una valutazione parimenti unitaria al fine di cogliere l’effettivo impatto dell’intervento complessivamente considerato sul piano edilizio e paesaggistico. Ne consegue che, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento, l’amministrazione comunale deve esaminare contestualmente l’intervento abusivamente realizzato, ciò al fine precipuo di contrastare eventuali artificiose frammentazioni che, in luogo di una corretta qualificazione unitaria dell’abuso e di una conseguente identificazione unitaria del titolo edilizio che sarebbe stato necessario o che può, se del caso, essere rilasciato, prospettino una scomposizione virtuale finalizzata all’elusione dei presupposti e dei limiti di ammissibilità della sanatoria (Cons. Stato, sez. VI, n. 4919 del 30.6.2021; id n.7776 del 16.08.2023).
... per giurisprudenza pacifica, l’ordinanza di demolizione ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è già dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 09/06/2023, n. 5702).
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Pubblicato il 13/02/2024
N. 01453/2024REG.PROV.COLL.
N. 08222/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8222 del 2023, proposto dal signor Santolo Sorvillo, rappresentato e difeso dagli avvocati (...)
contro
Comune di Striano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati (...)
Città Metropolitana di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati (...)
Regione Campania, non costituita in giudizio;
nei confronti
(...), non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, n. 3986/2023, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Striano e della Città Metropolitana di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2024 il Cons. Ugo De Carlo e vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione presentata dalle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Il signor (...) ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il suo ricorso avverso l’annullamento in autotutela in data 24 novembre 2021 del permesso di Costruire n. 72 del 24 agosto 2021 del Comune di Striano, delle delibere di Consiglio Comunale di Striano n. 36 del 24 luglio 2021 e 44 del 3 dicembre 2021 di Adozione e successiva approvazione del Piano Urbanistico Comunale e Valutazione Ambientale Strategica, della deliberazione di Giunta comunale di Striano n. 38 del 23 aprile 2021.
2. L’appellante aveva ottenuto il rilascio del permesso di costruire in data 24 agosto 2021 di un fabbricato rurale con sottotetto termico ed aveva comunicato l’inizio dei lavori in data 26 agosto 2021.
Sennonché, in data 24 luglio 2021, il Consiglio Comunale aveva votato con parere favorevole per l'adozione del Piano Urbanistico Comunale ed un mese dopo era stata pubblicata la delibera all’albo pretorio dichiarandone l’immediata eseguibilità.
Il 42 ottobre 2021 il Comune aveva quindi notificato la comunicazione di avvio del procedimento per l’annullamento d’ufficio perché l’intervento edilizio autorizzato non era compatibile con le N.T.A. del piano adottato in quanto in zona TE3 non consente la nuova edificazione di fabbricati.
A seguito della presentazione delle osservazioni il Consiglio comunale adottava una delibera di rettifica di quella con cui era stato adottato il P.U.C. precisando che per un mero refuso era stata indicata l’immediata eseguibilità della delibera.
Veniva quindi emanato il provvedimento impugnato con il ricorso principale.
3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso poiché con l’approvazione del P.U.C. erano divenute operative le misure di salvaguardia di cui all’art. 10 della l.r.16/2004 e pertanto, dal momento che l’immobile ricade in zona E1 agricola normale del PRG vigente e in zona TE3 del territorio agricolo periurbano del PUC nella quale le N.T.A. non consentono nuova edificazione di fabbricati, l’esercizio dell’autotutela era legittimo.
Il primo giudice ha, inoltre, ritenuto che l’efficacia delle misure di salvaguardia decorre dal momento in cui il Consiglio comunale ha adottato il piano senza considerare i tempi necessari per la pubblicazione e per l’acquisizione dell’efficacia o dell’esecutività della relativa delibera comunale.
Infine ha ritenuto che, medio tempore, non si fosse verificata l’irreversibile trasformazione dei luoghi poiché il getto del magrone è un intervento che può essere oggetto di ripristino, previa idonea attività di bonifica.
Non vi era stata alcuna violazione del giudicato cautelare poiché la sospensione dell’efficacia dell’atto comunale era stata concessa solamente per approfondire la questione nel giudizio di merito.
4. L’appello si fonda su tre motivi.
4.1. Il primo contesta che le misure di salvaguardia siano immediatamente operative non appena approvata la delibera di adozione del P.U.C. considerato anche che è stata rettificata la delibera laddove riportava l’immediata esecutività che non era stata approvata nella stessa seduta ove era avvenuta l’adozione.
4.2. Il secondo motivo censura la mancata valutazione dell’interesse pubblico su cui un atto in autotutela deve sempre motivare, comparandolo con l'interesse del destinatario al mantenimento delle posizioni e dell'affidamento insorto in capo allo stesso.
4.3. Il terzo motivo sostiene che il T.a.r. ha errato nel non ritenere che si era verificata un’irreversibile modificazione dello stato dei luoghi. A ciò si aggiunge che la delibera era stata assunta da un organo incompetente quale il Consiglio comunale che si era sostituito al dirigente preposto e senza dare avviso dell’avvio del procedimento.
5. Il Comune di Striano si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e reiterando l’eccezione di tardività del deposito del ricorso e di mancata notifica ad un controinteressato.
6. Alla camera di consiglio del 7 novembre 2023 veniva accolta l’istanza di sospensione della sentenza impugnata dovendosi valutare in sede di merito la rilevanza delle questioni poste.
7. L’appello non è fondato e ciò consente di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari riproposte.
7.1. Le misure di salvaguardia, di cui all’art. 12, comma 3, d.P.R. 380/2001, hanno la specifica funzione di evitare che, nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione, le richieste dei privati, fondate su una pianificazione ritenuta non più attuale, finiscano per alterare la situazione di fatto e, quindi, per pregiudicare definitivamente gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica in itinere. L'efficacia di dette misure decorre automaticamente dalla data di adozione del nuovo piano urbanistico, peraltro senza necessità che questo sia stato pubblicato e reso esecutivo, trovando le medesime applicazione a tutti i titoli edilizi non perfezionatisi, ivi inclusi quelli che si formano sulla scorta delle sole dichiarazioni dei privati (vedasi Consiglio di Stato sez. IV, 30 novembre 2020, n.7516).
In conseguenza di questa previsione l’art. 10 della L.R. n. 16/2004 prevede che: “Tra l'adozione degli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica, o delle relative varianti, e la data della rispettiva entrata in vigore sono sospese: a) l'abilitazione alla realizzazione di interventi edilizi in contrasto con la disciplina contenuta nei piani o nelle varianti in corso di approvazione”.
Pertanto tutte le considerazioni svolte nell’appello circa l’esistenza o meno della clausola di immediata esecutività sono irrilevanti dal momento che le delibera di approvazione è sicuramente antecedente alla concessione del permesso di costruire che si pone in evidente contrasto con la normativa edilizia approvata nel P.U.C.
7.2. Quando l’atto in autotutela viene adottato entro brevissimo tempo dall’atto annullato la prevalenza dell’interesse pubblico è tale che non è necessario motivare espressamente sulla comparazione dell’interesse del privato che in questo caso è sorto in virtù di un palese errore del responsabile del servizio urbanistica ambiente e territorio che non ha tenuto conto della normativa sopravvenuta. Peraltro non sembra neanche tutelabile l’affidamento del privato che ha comunicato l’inizio dei lavori appena due giorni dopo la concessione del permesso di costruire, circostanza che induce a ritenere che egli sperava di far avanzare i lavori, al momento in cui sarebbe potuto intervenire l’annullamento in autotutela, tanto da rendere impossibile il rispetto della misura di salvaguardia.
In ogni caso è stato ampiamente rispetto il termine dei dodici mesi entro cui adottare il provvedimento di secondo grado.
Oltretutto l’appellante aveva presentato osservazioni alla proposta di P.U.C. della Giunta e quindi era pienamente consapevole degli effetti dell’approvazione del P.U.C. quanto alla sua impossibilità ad edificare.
7.3. Non è censurabile la valutazione effettuata dal primo giudice circa il mancato verificarsi di una situazione di trasformazione irreversibile del territorio.
L’aver scavato le fondamenta applicando uno strato di calcestruzzo non determina alcuna irreversibilità poiché è sufficiente rimuovere lo strato superficiale del c.d. magrone e riempire le buche del terreno ripristinando la funzionalità agricola.
Quanto alle lesioni delle garanzie procedimentali va osservato come l’avvio del procedimento per l’esercizio dell’autotutela era stato comunicato con avviso del 12 ottobre 2021 cui era seguita la presentazione di osservazioni in data 28 ottobre 2021.
Infine non vi è stata alcuna lesione della competenza ad emettere l’atto poiché esso è stato adottato dal dirigente competente e non dal Consiglio comunale.
8. In considerazione della peculiarità della fattispecie e del fatto che il presente contenzioso trae origine da un iniziale errore del Comune, appare equo compensare le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese del secondo grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2024 con l'intervento dei magistrati:
Dario Simeoli, Presidente FF
Francesco Guarracino, Consigliere
Carmelina Addesso, Consigliere
Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere
Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Ugo De Carlo | Dario Simeoli | |
IL SEGRETARIO
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...solo i procedimenti, nei quali il subprocedimento della VAS fosse stato già attivato precedentemente si dovevano concludere secondo le norme previgenti, mentre se il subprocedimento di VAS non era stato ancora attivato, doveva applicarsi la nuova disciplina prevista con il decreto correttivo n. 4 del 2008 (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755; Consiglio di Stato Sez. IV, 26 settembre 2017, n. 4471).
... mentre il rigetto della istanza può essere motivato con riferimento alla mera non conformità urbanistica, l’ avvio del procedimento di variante urbanistica, con la indizione della conferenza di servizi, deve essere oggetto di specifica motivazione, essendo stato attribuito al Responsabile del procedimento il potere, discrezionale, di effettuare una prima valutazione sull’ avvio di tale procedimento relativo alla variante urbanistica, la cui competenza resta poi in capo al potere pianificatorio, ampiamente discrezionale, del Consiglio comunale (Cons. Stato Sez. IV, 22 novembre 2018, n. 6599; Sez. II, 10 luglio 2019, n. 4853)
... la VAS, in quanto passaggio endoprocedimentale, volto ad integrare le scelte discrezionali tipiche dei piani e dei programmi, al fine di garantire un elevato livello di protezione dell'ambiente sì da rendere compatibile l'attività antropica con le condizioni di sviluppo sostenibile, vada effettuata durante la fase di predisposizione dello stesso, o comunque anteriormente all'approvazione del piano o programma, essendo preordinata a garantire che gli impatti significativi sull'ambiente derivanti dall'attuazione dei detti piani e programmi siano presi in considerazione durante la loro elaborazione e prima della loro approvazione definitiva (Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2014, n. 3645).
... la variante urbanistica, ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. 447 del 1998, non sia differente dalle ordinarie varianti al PRG, in quanto si tratta di un procedimento con la funzione di semplificare e rendere più celere la modifica dello strumento urbanistico al fine di favorire l'installazione di strutture produttive, ma che lascia in capo al Consiglio comunale tutti poteri di pianificazione urbanistica, con la conseguenza della sussistenza della ordinaria discrezionalità pianificatoria rispetto alla proposta di variante dello strumento urbanistico assunta dalla conferenza di servizi, da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica non vincolante per il Consiglio comunale (Cons. Stato, sez. IV, 1 marzo 2017, n. 940, id. Sez. IV, 28 agosto 2020, n. 5273; Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288).
... Corte Costituzionale ha affermato che la valutazione ambientale strategica attiene alla materia tutela dell'ambiente, in quanto “la valutazione ha ad oggetto unicamente profili di compatibilità ambientale e si pone solo come uno strumento conoscitivo e partecipativo nella scelta dell'autorità che propone il piano o programma, al solo fine di assicurare che venga salvaguardato e tutelato l'ambiente”, anche se “interviene nell'ambito di piani o programmi statali o regionali, che possono afferire a qualsiasi ambito materiale “(Corte costituzionale n. 225 del 2009); la Corte ha anche affermato che dalla attinenza della disciplina della valutazione ambientale strategica alla materia “tutela dell'ambiente”, di competenza esclusiva dello Stato, non deriva la esclusione di ogni competenza regionale, sottolineando la peculiarità della materia intrinsecamente “trasversale”, con la conseguenza che, in ordine alla stessa, “si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull'intero territorio nazionale” (sentenza n. 407 del 2002), e che “la competenza esclusiva dello Stato non è incompatibile con interventi specifici del legislatore regionale che si attengano alle proprie competenze” (sentenza n. 259 del 2004). La “trasversalità” della materia “tutela dell'ambiente” emerge, con particolare evidenza, con riguardo alla valutazione ambientale strategica, che abbraccia anche settori di sicura competenza regionale (Corte Cost. 398 del 2006 che ha escluso la illegittimità costituzionale di una legge regionale che conteneva norme non incidenti in campi di disciplina riservati allo Stato).
... costruisce la V.A.S. non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un parere che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima. Ciò del resto è conforme alla stessa ratio ispiratrice della retrostante disciplina comunitaria, per la quale sono indifferenti gli specifici meccanismi escogitati dagli Stati membri, rilevando unicamente che essi siano idonei ad assicurare il risultato voluto di garantire l’integrazione delle considerazioni ambientali nella fase di elaborazione, predisposizione e adozione di un piano o programma destinato a incidere sul territorio… l’appartenenza alla competenza esclusiva dello Stato della materia relativa alla tutela dell’ambiente, a mente dell’art. 117, comma 2, lettera s), Cost. non impedisce che con tale competenza possano interferire anche prerogative regionali in diverse materie, quale quella del “governo del territorio” ai sensi del comma 3 del medesimo articolo, ciò che a ben vedere è pressoché inevitabile in un settore quale è quello della V.A.S., che chiama in causa la potestà di pianificazione del territorio” (Consiglio di Stato IV, 12 gennaio 2011, n. 133).
La valutazione di assoggettabilità alla VAS, infatti, deve essere effettuata in base alla ratio della VAS di verifica “precauzionale e preventiva” e tenuto conto del livello di sensibilità ambientale dell'area oggetto di intervento (Cons. Stato Sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4926).
“allorché sia controversa la legittimità di un provvedimento fondato su una pluralità di ragioni di diritto tra loro indipendenti, l'accertamento dell'inattaccabilità anche di una sola di esse vale a sorreggere il provvedimento stesso, sì che diventano, in sede processuale, inammissibili per carenza di interesse le doglianze fatte valere avverso le restanti ragioni”(Consiglio Stato, sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2767; id. Sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4926).
La proposta di variazione dello strumento urbanistico assunta dalla conferenza di servizi è da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica, e non è vincolante per il Consiglio comunale, che conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderirvi (Cons. Stato, sez. IV, 1 marzo 2017, n. 940; id. Sez. IV, 28 agosto 2020, n. 5273).
A fronte della richiesta del privato di ampliare un impianto industriale, l'art. 5 del D.P.R. n. 447 del 1998 non consente di ipotizzare alcuna abdicazione dell'amministrazione resistente alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della variante pressoché obbligatoria, restando al contrario integra per l’organo consiliare la possibilità di discostarsi motivatamente dalla determinazione iniziale adottata (Cons. Stato, Sez. IV, 4 novembre 2013, n. 5292; id. IV, 31 luglio 2009, n. 4828).
Ciò anche se nel corso della Conferenza il rappresentante del Comune abbia assunto posizione favorevole alla variante, circostanza che comunque non limita in alcun modo l'organo consiliare nelle sue determinazioni (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2011, nr. 4498).
In tema di variante semplificata ex art. 5 del D.P.R. n. 447 del 1998, l’eventuale esito positivo della Conferenza di servizi non è in alcun modo vincolante per il Consiglio Comunale, il quale, siccome organo titolare della potestà pianificatoria, resta pienamente padrone della propria autonomia e discrezionalità, potendo discostarsi dalla proposta di variante e respingerla senza alcun dovere di motivazione puntuale o rafforzata, in quanto la determinazione conclusiva della Conferenza costituisce una mera “proposta” di variante, e non interferisce, quindi, con l'ordinario assetto dei rapporti fra proposta e approvazione in sede di pianificazione urbanistica, laddove è appunto al Consiglio Comunale che è riconosciuta la valutazione globale e definitiva anche in ordine alle complessive scelte di governo del territorio (Consiglio di Stato Sez. IV, 18 febbraio 2016, n. 650; C.G.A. 23 dicembre 2016, n. 479).
Read more: Consiglio di Stato, Sezione II, n.2941 del 12 aprile 2021
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...non è comunque configurabile un'aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria in relazione ad una precedente determinazione dell'amministrazione, ma soltanto un'aspettativa generica ad una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspira ad una utilizzazione più proficua dell'immobile
Read more: Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 6401 del 1 ottobre 2004